代理词

仲裁员：

    河北xx律师事务所接受河北xx工程有限公司的委托，指派本律师作为其代理人参加诉讼，本律师经过庭审，就本案发表以下代理意见

     一、被申请人从未收到工伤认定书，所以工伤认定书并未生效，不能作为证据使用，本案诉讼的基础不存在，应当驳回。

     生效的具体行政行为具有一定的拘束力、确定力、执行力。但《工伤认定结论》行为是否生效，是否对行政相对人产生行政法律后果，第二十二条 社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

    《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。所以工伤认定书没有送达到单位，对单位并未生效。申请人应当提供已经送达的凭证，比如回执、邮寄单。公告等，如果不能提供，那么认定书就并未生效。

    第二十三条 职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果单位没收到认定书，那么就丧失了复议和起诉的权利，可以看出，对该具体行政行为的审查，当事人应当申请行政复议或提起行政诉讼，不属于民事审判审查的范围，在民事案件审理过程中，无权也不宜对《工伤认定结论》的效力作出认定。而此时的《工伤认定结论》在没有完成送达这一法定程序时应属于效力待定，不能作为定案的证据使用，并不具备证据效力。

二、申请人工资为xx元，并未拖欠工资。

申请人预支的工资早已超过其实际工作应得的工资。因为没有拖欠工资，所以就不存在拖欠工资的补偿金和赔偿金。法律给企业因拖欠工资支付赔偿金加了一个前提条件，即用人单位接到劳动行政部门的责令后，在规定期限内仍然不向劳动者支付拖欠的劳动报酬。但是还没有经过劳动行政部门，所以不存在补偿金和赔偿金，劳动合同法第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：停工留薪期费用需上报社保部门后一并处理，　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。

三、不签订劳动合同的工资差额为xx元。（本人工资为xx元）

    四、根据公司的工作记录，被申请人公司并不存在加班行为。

    五、停工留薪期费用为xx元

申请人工资为xx元，停工留薪期为x个月，故停工留薪期费用为xx元。

六、护理费没有依据。

   护理费的支付前提是在经医疗机构证明确需护理的情形下才需支付，申请人只是提供了出院时的诊断证明上面显示陪护一人，但是并未提供相关证明是谁护理的，护理人员收入损失等证明，也未提供住院期间需要护理的证明。因此依法对于其主张的护理费不应支持。同时，护理费是指在医院住院治疗期间的相关费用，本案被答辩人住院时间为17天，故即使需要支付护理费，也只应当支付17天的护理费，申请人所主张的护理费显然严重与事 实及法律不符，依法不予支持。  

     七、一次性伤残补助金为xx元。

     根据工伤保险条例七级工伤的一次性伤残补助金为七个月的本人工资，申请人的工资为xx元，故一次性伤残补助金为xxx元。

八、交通费于法无据

根据《工伤保险条例》第三十条，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。可见，交通费的支付前提是在工伤职工到统筹地区以外就医的情形下才支付，显然，本案被答辩人并为到统筹地区以外就医，所以其主张的交通费依法不应支持。  

九、我国《工伤保险条例》并未规定用人单位应当支付营养费，营养费并非工伤赔偿项目，因此，被答辩人所主张的营养费依法不应支持。 

十、 我国《工伤保险条例》及其他相关法律法规均未规定鉴定费用由单位支付，因此被答辩人所主张的鉴定费用无法律依据，不应得到支持。

十一、 单位已经开除申请人，不需要支付医疗补助金和就业补助金。 

根据工伤保险条例规定，只有劳动合同期满，或者工伤职工提出解除劳动关系，才能获得一次性伤残就业补助金和医疗补助金，    

   本案双方解除劳动合同关系既不属于合同法规定的劳动者本人提出解除劳动合同的情形，也不属劳动合同期满终止的情形。王某要求用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的请求不符合《工伤保险条例》第三十五条“劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的”申请人系因违反用人单位的规章制度而被单位开除，单位不应支付伤残就业补助金。     

     《劳动法》第29条规定对工伤伤残职工，用人单位不能依据《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动合同，但并未规定用人单位不能以严重违章违纪终止或解除双方的劳动关系。

本案中申请人停工留薪期满后拒不服从公司安排，旷工数月之久，严重违反公司纪律和规章制度，已被单位开除，单位不必支付一次性伤残医疗补助金，也不必支付经济补偿金，况且申请人已经主张了工伤待遇就不能再主张经济补偿金。

退一步讲，申请人即使要解除劳动关系也要根据劳动合同法的规定，提前一个月向单位提出，但是申请人并未提前一个月提出，故属于违法解除，不能支持相应款项。

十二、用人单位未为劳动者缴纳社会保险，要求用人单位为其缴纳社会保险的。该类案件既不属于劳动仲裁的受案范围，也不属于人民法院的受案范围，故不应审理。

根据我国《劳动法》第100条的规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”因此，各地法院根据上述规定认为，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，由此引发的争议应属于行政争议而非劳动争议，不应纳入劳动仲裁和人民法院民事诉讼的受案范围，而应该由劳动保险行政部门(社会保险经办机构)或者税务机关行使行政职权强制追缴，劳动保险行政部门(社会保险经办机构)或者税务机关不履行征缴职责，劳动者可以其行政不作为对其提起行政诉讼，由人民法院通过行使行政审判权判令其履行法定职责。

以上代理意见，请仲裁庭予以采纳。

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代理人：李建朋律师

2015年x月x日