被诉诽谤上诉案代理词 

石家庄律师网整理发布 
 
浦志强＊

尊敬的孟庆瑜审判长，姚建新、朱善文审判员：

　　受上诉人张慧琴委托，我们在本案二审程序中担任代理人。我们认为，一审适用法律和认定事实均有错误，存在违反程序和枉法裁判情形，判决应予撤销，富华的诉讼请求应予驳回。现提交以下意见作为上诉状的补充，请合议庭斟酌采纳。

一、关于双方关系的实质和法律适用

　　张慧琴在深圳富华医院接受了注射“奥美定”丰颞手术，她既是富华医院美容服务的消费者，又是富华公司“奥美定”产品的消费者。当事人之间关系的实质，是消费者与产品生产者之间的关系。富华指控的向国家信访局周占顺投书、接受央视采访和在“搜狐”网站上发帖等“诽谤”言行，均属消费者“对生产者、经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论”的不同形式，并非“撰写、发表批评文章”行为。

　　最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”因而，张慧琴之构成“借机诽谤、诋毁”，应明知使用“奥美定”不会造成人身损害，本人也未受到损害，但仍以侵害富华公司名誉为目的，恶意实施“诽谤、诋毁”行为，造成了该公司社会评价的降低。

　　《证据规则》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明”，富华公司的诉讼请求是名誉侵权，自应对其请求“所依据的事实”，即张慧琴存在“借机诽谤诋毁并损害其名誉”的情形承担举证责任。除非富华举证证明，张慧琴明知注射“奥美定”不会带来损害自身也未受伤害，仍从诋毁、诽谤富华公司的实际恶意出发，造成了该公司社会评价降低，否则便应承担不利后果。

　　另石家庄律师据最高法院1993年名誉权纠纷案件司法解释第7条规定精神，行为侵犯他人名誉权，须有名誉受损的事实发生、行为具有违法性、损害事实与违法行为之间有因果关系，以及行为人主观上有过错等四个要件。富华公司未能证明其名誉因张慧琴的言行受到损害，张惠琴接受采访、发表文章和向国家信访局投诉的行为，均不具有违法性，主观上也没有过错，富华公司的诉讼请求不能成立。

　　综上所述，一审忽视双方关系的实质，错误理解司法解释规定精神，荒谬地分配举证责任，导致判决适用法律错误。

二、一审认定事实错误，所查明的事实与本案毫无关联

　　 “奥美定”属植入人体的第三类医疗器械，“具有潜在危险”，安全性和有效性必须严格控制。《医疗器械管理条例》规定，国家实行产品生产注册制度和分类管理制度，实行质量事故报告制度和公告制度。研制“奥美定”应报国家药监局批准，须经临床试用和临床验证并获得注册证书，企业开办还应取得生产许可证。就此类材料，医疗器械司曾发布若干通知，强调每个批次都须经严格检测，所有不良反应都要及时报告，直至“只限于在具有整形外科手术条件的三甲以上医院使用”。受害者群体的出现，说明“奥美定”并非“每一项手术都是精品”。

　　一审“查明”的事实是，张慧琴对“奥美定”有负面言论；“奥美定”获得了国家药监局批准；“奥美定”曾“为国争光”屡获殊荣。但审理本案所依据的事实，既非“奥美定”合格和获准与否，亦非张慧琴病痛和眼泪的真假，更不能要求她分清疼痛的具体原因，而是她是否“借机诽谤、诋毁”损害了富华公司的名誉。一审法院“查明”了大量无关的事实，是因为法官对证据规则和名誉权司法解释条文存在严重误读。庭审中，我们对言论指向“奥美定”的“供认不讳”，曾让对方喻均田喜形于色，也说明同行之间对何为关键事实，有着重大差异。

　　富华公司为证明“奥美定”的安全性毋庸置疑，提交了《营业执照》、《医疗器械注册证》和《医疗器械生产企业许可证》、“奥美定”属合格产品的检验报告，以及科技部等五部局授予的国家重点新产品证书。除提交张慧琴进食光碟和《消费日报》社“核实情况”外，富华公司还提交了若干人身损害鉴定和长春市两级法院、深圳罗湖法院的已有判决。

　　但富华显然忘了，企业“领照”是“挂牌儿”的前提，有照只能证明合法经营，不能排除经营违法——骗子大多不缺执照；“奥美定”经过批准和检验，不意味“每一项手术都是精品”——合法医疗器械全都经过了批准！富华不能以此要求公众三缄其口，因为在安全至上的最高利益面前，“奥美定”只能轻于鸿毛！偷录的光碟回答了张慧琴“尚能饭否”的问题，不能证明她没有受害，反证富华的龌龊和卑劣；臭名昭著的《消费日报》，本身就是把良知和版面打包出卖的烂报纸，“核实情况”如此信口雌黄，毋宁说它是为富华“量身定做”的伪证；而富华在两地法院的胜诉，也只能证明司法的昏聩。

　　我们认为，仅有对富华的批评不能支持其诉讼请求，张慧琴的痛苦经历证明损害的确在发生。一句话，富华公司罗织的所有“证据”，概与本案无关。

　　综上所述，一审判决认定事实错误。

三、张慧琴的言论有事实依据，

未实施“借机诽谤诋毁”富华名誉的行为

　　一审查明的“诽谤”事实有，在给国家信访局局长的信中，张慧琴呼吁停止生产、销售和使用“奥美定”，说它害的人“不计其数”，说专家们认为它不安全，说“政府医院根本不用”；在“搜狐”网发帖中，她指出“中国整形医院的专家说，如此残害人民身体健康的悲剧仍在继续上演，注乳房，疼痛可以割去，而注头部，不能因为疼痛割掉脑袋吧？”声称富华医院“全体人员”联名呼吁停止“奥美定”的生产、销售和使用，质疑富华将不良反应归咎于体质差异的合理性；央视“生活3·15”主持人转述说，是“奥美定”“导致她张口受限和头疼”。

　　我们已经证明，张慧琴的言论并非信口雌黄，更无“借机诽谤诋毁”的实际恶意。

......

　　综上，张慧琴的被控言论有基本的事实依据，并非凭空捏造借机诽谤。

四、消费者有权对经营者的产品和服务进行批评和评论，

富华公司以钳制舆论为目的起诉屡屡得逞，

凸显商人的扭曲心态和司法的腐败

　　张慧琴言论的性质是对富华“奥美定”的评论。富华轮番起诉张慧琴、教授和媒体，目的在于遏制公众对“奥美定”安全性的质疑。富华与国家药监局沆瀣一气，又在深圳和长春等地法院屡战屡胜，不仅令戚可名、乔群、武连生等专家徒唤奈何，而且塑造了“奥美定”的不败金身，让受害人更觉暗无天日。

......

　　本律师再次重申，深圳和长春法院折射出的司法昏聩和可能的腐败，损害了对司法公正最低限度的信赖！两案的一审判决，必须撤销。

　　恰如真理之不应惧怕讨论，富华也不可拒绝质疑。本案的关键是公众是否有权对产品或服务提出批评，以及经营者是否能对消费者大动肝火，其他一概无足轻重。合议庭明鉴：对产品和服务进行肆无忌惮地褒贬，既是公众尤其是消费者的天赋权利，也是对政府和资本家实施有效监督的前提，更是商家提高产品质量改善服务品质的动力。这种批评的权利，并不局限于具体消费者——本律师从未使用过“奥美定”，对其品质高下和毒性有无一无所知，石家庄律师照样有权指手划脚，只要不是借机诽谤和诋毁。

　　本案因涉及公共安全和公民健康，消费者的表达自由关系到公共利益。媒体没有理由像《深圳晚报》和《消费日报》那样，在富华的金钱和“玉雕”面前，不遗余力地摇旗呐喊于前，寡廉鲜耻地摇唇鼓舌于后，卑劣到见钱眼开全无自尊的地步。作为保护表达自由的最后一根稻草，司法公正承载的是社会正义的终极期待。我们曾经指出，假如富华可以轻易把深受其害的张慧琴推上被告席并战而胜之，仅仅因为后者对“奥美定”进行了抨击，恐怕微软也能在中国起诉消费者对其视窗软件的批评了。同样，倘若足协可以打败所有指责中国足球腐败的球迷，我们这个社会将会怎样？

　　本律师认为，目前名誉权纠纷案件的立法和审判领域，还存在着太多的误区，在耗子药大王邱满囤对科学家胜诉后，在恒升电脑公司对消费者王洪胜诉后，类似本案一审这样完全颠倒黑白的恶例，再也不能延续下去了——扭转长春两级法院此前荒唐的惯性应自诸位始，因为改变一切的机会，此刻正在你们的手中。

　　综上所述，一审判决适用法律错误、认定事实错误、审判程序违法，并且存在枉法裁判情形，请予撤销并改判驳回富华公司的诉讼请求。

　　谢谢各位。           

　＊　浦志强：北京市华一律师事务所合伙人。

本文载于《律师文摘》2011年第一辑“业务进阶-精彩辩词”