黄秀丽

　　2007年9月10日，广东著名刑事辩护律师马克东站在了辽宁省营口市站前区法院的被告席上。面对公诉方对他诈骗委托人100万元的指控，马克东坚称自己无罪。
　　由于事关律师权益，马克东案庭审当天，全国律师协会刑事专业委员会副主任李贵方和广东省律协分管维权的副会长李淳特地赶往辽宁旁听。马克东所在的博浩律师事务所部分同事也旁听了此案。
　　“除了我以外，广东来的旁听者胸前都扎着黄黑相间的丝带，后来听人讲是辟邪用的，就是希望这个案子能有一个好结局。”李淳说。
　　早在2006年10月20日，马克东被辽宁警方“带走”时，就引起了律师界和媒体的强烈关注。近年来，侦查机关以涉嫌刑事犯罪对律师采取强制措施的情况屡有发生，这些身陷囹圄的律师之前大都充当着刑事辩护人的角色。
　　“刑事辩护律师好像在走钢丝。”马克东的辩护人，广东省律师协会刑事专业委员会主任钟闻东说。
　　马克东被抓，和他的违规操作有关。著名律师张思之这样指出。

无罪，有罪还是违规？

　　马克东，1985年取得律师执业资格，1995年成为广东汇明律师事务所的创始合伙人，也是广州市律师协会刑事专业委员会委员。
　　马克东的成名缘起为“孙志刚事件”中的涉案警官辩护，以及为“广州黑帮第一大案”中的黑老大周广龙辩护。
　　在周广龙案中，依据当时的刑法规定，没有保护伞则不构成黑社会性质组织罪。马克东据此力辩。案件上报后，最高人民法院专门出台了相关司法解释，规定在具备其他犯罪要件的前提下，即使没有保护伞也构成黑社会性质组织罪。黑社会案的构成要件从此改变。
　　公诉方对马克东的指控很简单。起诉书称：2001年初，宋鹏飞、赵文刚等人在广州因涉嫌一起故意伤害案件被公安机关抓获。时任广州市汇明律师事务所主任的马克东接受委托，作为赵文刚的辩护人，为其办理了取保候审。赵文刚委托马克东为宋鹏飞进行辩护时，马克东谎称能找到法院有关人员疏通关系，帮宋逃避刑事处罚，两次共骗取赵文刚100万元用于挥霍。
　　而媒体报道的情况，以及马克东的辩护律师钟闻东向《瞭望东方周刊》讲述的案情则要丰富得多。
　　20世纪90年代末，宋鹏飞在和辽宁黑社会老大刘涌的争斗中落败，逃到广州。在警方调查抓捕刘涌时，宋鹏飞提供的情报起到了重要作用。
　　刘涌集团被铲除后，宋鹏飞重回沈阳，收买了沈阳警方部分警察，建立了一条从广州到东北的秘密贩毒通道。2006年4月，宋鹏飞落网，沈阳市禁毒支队队长陈鑫等多名警察也相继落马。
　　在调查宋鹏飞案中，警方发现了一个账本，上面记载着2001年宋鹏飞曾经支付给马克东100万元。此时，宋鹏飞的搭档赵文刚也已被捕，他称“这笔钱是被马克东骗走的”。
　　2006年10月，辽宁警方到广州以“协助调查”为由，将马克东带走。
　　“这笔钱是2001年广东金色年华案中，赵文刚代宋鹏飞支付的律师费。”钟闻东告诉《瞭望东方周刊》。当年，宋鹏飞的几名手下在广州金色年华夜总会门前打死了一名保安，赵文刚出资聘请了马克东及其他4名律师为犯罪嫌疑人担任辩护人。
　　后赵文刚因参与犯罪证据不足，检方对其作出了不予起诉的决定。其他3名犯罪嫌疑人分别获刑，宋鹏飞病重，马克东申请中止审理获得成功。
　　“没想到，5年后在委托人没有提出任何异议的情况下，辽宁警方会来办这个案子。”一位知情人告诉《瞭望东方周刊》。
　　庭审中，双方争议的焦点在于马克东的行为是否构成犯罪。控方承认双方存在代理关系，但是马克东在受理案件过程中有诈骗情节，比如在替赵文刚辩护时，同时接受了宋鹏飞的委托，违反了“不能同时为两名被告人辩护”的法律规定，而且收了宋鹏飞的代理费，却未提供法律服务，所收款项没有入律师事务所的账，而是供自己挥霍，这些都符合《刑法》中诈骗罪的特征。
　　对此，辩方认为，马克东为赵文刚提供的是侦查阶段的服务，在宋鹏飞案件中，他特地请了另一家律师事务所名叫邱峰的律师为宋鹏飞辩护，自己则以顾问咨询的方式为宋提供法律服务。比如阅卷，和宋鹏飞的辩护人邱峰探讨案情，修改宋鹏飞的法律文书等。
　　对于律师费未入账的问题，辩方解释说，当时汇明律师事务所管理混乱，马克东和其他合伙人不和，准备注销该所，于是约定收的律师费不入公共大账，都放在各自的手上。这笔钱一部分给了其他办案律师，大部分被马克东花掉了。
　　辩方表示，这种做法确实属于违规行为，但不是“非法占有”，不构成犯罪。他的违规做法应由司法行政机关和律师协会进行惩戒，而不应遭到刑事追诉。
　　公诉人还指出，我国对律师行业的管理一直处于律师自律的状态，未能形成规范，在这种情况下，律师更应该发挥好自己的作用，而不是钻这种漏洞和空子，不顾案件事实和法律规定，利用当事人急于要把人捞出来的心理进行诈骗。
　　马克东为自己辩护说，几乎所有的当事人都会问律师，你跟法官熟不熟？律师都会说熟，如果不熟就接不到案子。如果按照该案的逻辑推理，律师和法官“假得很熟”则涉嫌诈骗；“真的很熟”则涉嫌行贿，这样推断我国的刑事辩护，是整个司法界的悲哀。
　　对于辩方提出被害人没有报案，公安机关抓人涉嫌公权力干涉民事权利的问题，控方的解释是：公安机关发现犯罪行为后有权侦查。
　　控方拿出的关键性证据，一是被害人赵文刚的供述；二是马克东本人被警方采取强制措施后的供述。
　　马克东在供述中称：赵文刚主动找到他请他为宋鹏飞辩护。当时他已知道按正常程序宋鹏飞案完全可以中止审理，他见赵文刚出手阔气，又是混黑道的，所以就接了这个案子。
　　辩方对证据采集的程序提出了质疑。按照公安部《关于公安机关办理刑事案件规范》第176条的规定，侦查机关采集证据应在证人的家里、单位或侦查机关的办公场所，对证人采取询问的方式。而两份证据都是在辽宁省消防总队的训练基地等非办公场所采集的，被害人和证人的陈述很可能不真实。
　　马克东也称自己的口供“来源曲折”：他当时正在办两个死刑案子，急于出去，辽宁警方一名警官告诉他，可以在“行贿法官”或者“诈骗当事人”中作出选择，只要承认了就可以取保候审。
　　庭审结束后，《瞭望东方周刊》记者致电邱峰律师，了解当时与马克东合作的情况，邱峰以在外地出差为由，婉拒采访。

在钢丝上行走

　　此案在律师界引起了极大的震荡。《瞭望东方周刊》采访了十余位刑辩律师和法律界知名人士，几乎所有的人都认为，此案定为诈骗有些牵强。
　　中国青年政治学院学者周泽说，诈骗罪属于经济犯罪，先有受害人举报，再有公安机关立案，最后才谈得上破案。本案被害人从没有举报过，连他自己都不觉得是受骗，即使是双方为费用问题发生争执，也可以通过民事诉讼解决。
　　北京市律师协会刑法专业委员会主任许兰亭告诉《瞭望东方周刊》，诈骗罪有两个要件，一是以非法占有为目的，本案中，被告人有证据证明其为赵、宋提供了法律服务。100万元作为5名律师的律师费并不算多。二是虚构事实，隐瞒真相。对于刑辩律师来说，称“跟公检法有关系”并不能代表什么。“如果这样定诈骗，任何刑事律师都有罪。”
　　“我是站在行业安全的角度来看马克东案的。”李淳向《瞭望东方周刊》介绍，广东省是律师大省，有1.4万余名律师，80%做诉讼业务。无论马克东是判有罪还是无罪，对行业都将产生巨大的影响。“我必须维护会员的合法权益。”
　　他说，刑辩律师是“高危人群”，近年来风险指数日益增高，全国各地都有律师被限制人身自由的例子，如果这种情况得不到改变，中国的司法环境将会恶化。
　　全国律协刑事专业委员会主任田文昌接受采访时，对此案表示强烈关注。他说，如果这样都能定为诈骗的话，确实令人害怕。以前有律师伪证罪，现在又多了一个诈骗罪。
　　一网友在中国律师网上撰文说：“太多的刑事辩护律师遭遇过被警方‘捉而又放’的惨痛经历，虽然大部分最终被证明是清白的，但是其身心所受到的打击往往难以平复，对法律、对职业信仰的坚守态度往往因此以不可逆转的方式消逝而去。”
　　北京著名刑辩律师张燕生向《瞭望东方周刊》讲述了她的亲身经历。今年1月，张燕生在办理一起刑事案件中，发现公诉方的证词有很多漏洞。张燕生找到了其中一位证人，证人表示，他怕自己被公安局抓进去之后出不来，就照他们的暗示编了一份证词。
　　此案开庭审理后，法院要求她提供证人的地址。令她没有想到的是，在开庭当天，控方突然提出，辩护人违反《刑法》第306条，涉嫌威胁证人改变证词，此案他们已经递交有关部门侦查。
　　“我一次次地向法院要求证人保护，法院却将证人地址提供给了检察院。幸亏我留了一手，将取证的情况全程录像，否则我就进去了。”张燕生心有余悸，“就感觉那把剑架在我的脖子上了”。
　　《刑法》第306条对律师伪证罪的规定，一直被业界认为是悬在律师头上的达摩克斯之剑。
　　中国政法大学法学教授陈光中接受《瞭望东方周刊》采访时表示，对案情不便发表评价，但是刑辩律师的执业权利和人身权利得不到保障却是有目共睹的。
　　《刑事诉讼法》规定侦查阶段刑辩律师什么材料都看不到，只有到审查起诉阶段才能看到起诉意见书、技术性的鉴定材料，到审判阶段也不能看到完整的材料的。这对律师的辩护是极为不利的。
　　其次，在司法过程中律师执业权利也打了折扣。比如要经过公安机关同意后才能会见嫌疑人，通常情况下，看守所随便找个理由就能把律师挡在门外。
　　律师自身的权利也经常受到侵犯。陈光中说，《刑法》特别针对律师提出“伪证罪”是有问题的。
　　《刑法》第306条规定：“刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
　　律师故意伪造证据，为被告人开脱罪责，应该追究法律责任，这个原则在全世界都通用。但威胁引诱证人改变证言的提法则比较少见。面对侦查机关的压力，证人有可能说假话，律师介入后可能会启发证人说真话。而根据这条法律规定，公诉人往往认为只要证人改变证言，就是律师作伪证。
　　因为刑辩律师执业风险太大，这几年刑事案件辩护率逐年下降。据陈光中估计，全国在20%左右。
　　今年4月，北京律协在发布《刑事诉讼法（律师建议稿）》时曾公布，律师办理刑事案件往往被公安、检察机关指控追究，辩护律师被追究案中，错案率高达约70%。
　　北京律协公布的数据是：1990年人均办案2.64件，2000年下降到0.78件，近年来，刑事案的律师辩护率均不足10％。
　　陈光中分析认为，造成刑辩律师高风险的原因在于，“犯罪嫌疑人被认为是‘敌人’，凭什么要律师辩护？律师制度恢复后，律师也只能在审判阶段行使辩护权。”
　　他说，“这几年中国法治状况有所进步，但人权保障的观念变化还应更快、更深。”
　　目前正在修改的《律师法》增加了对律师执业权利保护的条款，比如法庭言论豁免权，但还“很有限，在刑诉法没有修改的情况下，突破不会太大”。
　　李肖霖则认为，原因在于我国的司法制度在设计和运作过程中倾向于保护公权力，侦查机关在打击犯罪过程中，不够注重犯罪嫌疑人的权利保护。

自律还是监管

　　马克东案中，无须置疑的是，不论是公诉方、被告方还是律师界，都不同程度地认同马克东在接受赵文刚委托时，存在违规行为。比如收费过高、律师费未入账未开发票、律师事务所管理混乱导致双方协议丢失等。
　　事实上，有一部分律师在司法灰色地带游走，打法律和行业规范的擦边球。不少律师为了迎合当事人，往往称“和法院的领导熟”。受理案件后，律师为打通关系，会要求当事人拿钱通融，而这些费用是“灰色”的，没有发票，如果案件最终并未像当事人希望的那样胜诉，也可能引发双方的纠纷。
　　“律师的不正之风与公检法部门的不正之风不无关系。”陈光中说。
　　“马克东不一定有罪，但他自己确实有问题。”张思之告诉《瞭望东方周刊》，在2001年，100万元律师费不是小数字。
　　张思之甚至告诉《瞭望东方周刊》：“整整也好，有些律师实在太不像话了。”
　　他说，一方面侦查机关滥用公权力，随意侵犯律师人身权利，必须受到谴责；但中国律师也要自律、自强，这需要靠行业协会发挥作用。
　　张燕生的另一个身份是北京市律师协会纪律委员会委员。她对《瞭望东方周刊》说，很多律师打官司其实是“打关系”，北京市律协凡是接到这样的投诉，只要查证属实，一律给予违规律师处分。
　　“刑辩律师自律是非常必要的。在这种大环境下，律师如果有一点不严谨，就会给自己带来大麻烦。”张燕生说。
　　北京华一律师事务所律师夏霖表示，刑辩律师潜规则大行其道的首要原因是司法环境；其次是行业协会没有发挥足够的作用，律师费不入账、收费不开发票等行为，行业协会应内部惩戒；律师合法权益受到侵害时，行业协会也应该首先站出来维权。
　　他说，出现“马克东案”，说明司法机关和行业协会发生了角色错位。
　　作为律师行业协会的律协应该发挥什么样的作用？全国律协副会长李大进介绍说，律协手上有两把“剑”，一把是用来为会员维权，一把是制定“家法”，惩戒律师中的害群之马。
　　但李大进也表示，对于律师的违规行为，协会进行惩戒有很大困难。另外，仅仅是通过司法考试就可以做律师，行业门槛过低，相关的行规正在建立过程中。律师本身过度商业化也带来了很多的问题。
　　但近年全国律协在律师权益维护方面的表现却被业内人士质疑。据知情人士透露，四川绵阳一起刑事案件中，两名辩护律师三次被法官赶出法庭，也未引起全国律协的重视；“马克东案”中，全国律协虽表示关注，开庭前组织过专家论证会，但并未达成一致意见。
　　“没有比刑辩律师更能体现行业价值，更能实现保护人权功能的了，但是现在刑事辩护越来越萎缩，不能不说是一种悲哀。”对律师行业有相当了解的《律师文摘》主编孙国栋表示，在刑辩律师风险指数日益提高的情况下，不应过多地强调律师的过错，这对整个行业不利。
　　孙国栋对律师协会的看法和夏霖不谋而合。他认为，作为律师自治组织的律协应充分发挥其独立作用，而不应成为“二政府”。一方面，应着手制定详尽的职业道德与执业纪律准则，防患于未然。另一方面，对那些明显属于职业歧视甚至职业报复的行为，要坚决站在受害律师一边，真正起到维权作用。只有这样，才能避免第二个“马克东”的产生。

摘自《瞭望东方周刊》2007年第40-41期
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