尊敬的审判长、审判员：
现就张某与李某交通事故纠纷一案提交以下补充代理意见：

肇事司机赵焕平是通天管业公司的员工，他们之间存在劳动关系，赵焕平的行为属于职务行为，故应有通天公司承担赔偿责任。理由如下

(2007年12月3日, （2006）行他字第17号)

安徽省高级人民法院：

        你院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

        个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

在本案中赵焕平在交警的询问笔录中承认车辆是挂靠在通天管业公司的，本案中其他条件都符合上述批复要件，唯一不同的是车辆不是赵焕平本人购买的，但是根据民法上的合法的类推解释能够确定赵焕平与通天公司存在劳动关系，在民事司法领域，为保证法律适用的公正，维护当事人的合法权益，一般是允许类推的。

基于立法者的预见能力所限和社会的发展变化，法律必有漏洞。现代的法治发展表明，在民事案件中，法官不得因为法律没有规定而拒绝裁判；此时，便允许法官根据法律原则作相应的解释以填补法律漏洞，类推解释便是填补法律漏洞的一种解释方法。

罗马法规定四条脚动物致人损害的，该动物的所有人应对受害人给予赔偿。有人从非洲带回来一只二条脚的鸵鸟，致他人受到了损害，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求损害赔偿。引起争议。原因是，罗马法只规定了四条脚动物致人损害其所有人应负赔偿责任，而没有规定二条脚的鸵鸟致人损害其所有人应否承担赔偿责任？罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程如下：

　　1、法律之所以仅规定四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任，而不规定二条脚的鸵鸟致人损害赔偿责任，是因为未能预见到还有二条脚的鸵鸟，四条脚的动物显然不能解释为二条脚的鸵鸟，但如不给受害人予以救济，显然不符合法律的目的和正义的要求，所以，法律存在漏洞，没有规定二条脚的鸵鸟致人损害的赔偿问题。

2、四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为二脚或四脚都应如此。

具体到本案最高院的批复本意是保护挂靠关系中司机的利益，确认挂靠关系中司机与挂靠单位之间寻在劳动关系。无论是谁购买的车辆，只要是挂靠关系，司机利益就应收到保护，就应确定为劳动关系。但是依据类推解释本案的情况，赵焕平与通天管业之间是劳动关系，既然是劳动关系，事发当天，赵焕平又是受公司统一安排运输货物，所以赵焕平的行为属于职务行为。根据侵权责任法的规定，员工在从事职务行为过程中对他人造成伤害的，用工单位应当承担责任。所以本案中通天管业应当承担赔偿责任。