吴经熊＊＊

刘校长、张主任、各位同学：

　　这次应邀来到贵校对法律系全体同学演讲，主要是因为刘校长与丁教授对我的谦和与礼让，使我不能不答应他们的要求，然而答应了以后，又懊悔起来，因为我现在住在自由之家，既乏书籍可资参考，又没有好好的书桌可以准备，只得匆匆忙忙地打了一番腹稿，结果是不堪简陋，所以还要请校长及诸位同学多多原谅！

　　因为你们都是学法律的，你们应该知道法律的最高理想是“正义”，Justice，也就是“公道”，或“公平”，不过用“正义”二字说明Justice的意义似乎是更为确当。我们学法律的人，为什么要学法律呢？有人说是因为其他功课学不好，才学法律的，其实法律是一门极高尚的学问，你们要学法律，必须有科学的头脑，健全的道德观念，崇高的人格，以及审美的天才，这样去学法律才可以成功。你们千万不要看不起自己未来的职业，法学是一个神圣的职业，是以正义为它的最高准则的。

　　不过“正义”并不是单纯的原素，它的观念很复杂，含义也很丰富，它是含有“真”、“善”、“美”三种成分的。

　　我们先谈“正义”与“真”的关系，例如人家没有犯罪，你们硬要说他犯罪，这就是不公道，没有“正义”。所以无论民事、刑事案件，都应该先把事实弄清楚，才可以加以判断，否则事实明明是错误的，要是张冠李戴，那就不公道了。于此公道和“真”的关系，其密切的程度，可以想见了。关于“真”这一点，无论在心理学方面，物理学方面，或者医学方面，因近代科学文明，日有进步，求真的方法，越来越高明，所以它们对于正义，都有相当贡献的。比方说：有一个孩子，究竟是不是你生的，甲说甲的主张，乙说乙的理由，但过去因缺乏“正确的标准”，所以皆不大可靠。现在医学上，已有相当可靠的方法，证明血统的关系了。法律也逐渐把新的方法，采取作为证据了。又如今日在美国为测验司机是否有醉酒开车的情形，特地发明一种“醉酒侦察器”，以便侦察司机血液中的酒精成分，若是测出的酒精成分很高，那么事实俱在，当然没话说了。至于司机的速度有否超越规定的标准，也可以用雷达测得出来。当然他也无话可说。吾人时常认为二十世纪是心理学的世纪，对于法律证据的搜集及衡量，也有很多方面的启发及贡献。总之，求“真”的工具愈来愈进步，则法律也是愈来愈进步，这主要是因为“真”是支持“公道”或“正义”的。这样看来，“真”岂不就是“正义”的基础吗？

　　其次讲“正义”与“善”的关系。“善”虽与“真”不同，然而与“正义”也是有重要关系的。“善”虽不是“正义”，确靠“善”来发扬光大。究竟法学是个社会科学，而不是自然科学之一种。因为法学除求真外，还要注意“价值”的成分和权量利害关系的问题。因此法学实在要比自然科学复杂得多。换句话说，我们除了重视因果关系外，还得讲求“价值”同利害的轻重问题。比方前几年，在美国有一件很有意义的案子。警察早已知道某人做吗啡生意，有一次想去抓他，当警察刚刚走到那人的住宅楼梯口时，看见他的桌子上正好放置着两粒吗啡，那人急中生智，遽然将这两粒吗啡立即吞下以图消灭证据。这时警察颇感困扰，因为证据没有了，连忙把他带到警察局，用一个打气筒，把他吞下的两粒吗啡吸了出来。至此，物证确凿，于是呈送法院，在第一审被判徒刑。后来这个案子一直打到华府联邦最高法院，竟然发生了所谓人权保障问题，因为这两粒吗啡是经由警察人员的不合法手段所取得的，不能视为正常的证据。而且最高法院的法官们认为此风不可长，单凭警察片面说明，殊不足以采信。经评议结果，竟然将那件案子发回重审，结果是判决无罪。我举这个例子就是要说明“正义”的拥护，不但要有“真”，而且还要有“善”，因为司法人员若是以不“善”或不道德的方法取得证据，也是法律所不容的。在我国《书经》里面，已有“与其杀不辜，宁失不经”的名言，这就是权衡轻重的结果。讲到“正义”与“善”的关系，实在是非常微妙，也是法理学中最难解决的问题，这就是所谓法律与道德的问题。须知法律不能以强制的方法来执行道德，同时又不能把道德摈绝于法律之外。法律失去道德的成分过多，就形成了不道德，不近人情，没有进步的可能。

　　另一方面，法律如果把道德成分全部摄收了，结果也会到不近人情的地步。例如我国的旧法制中，是没有纯粹的民法的，从《唐律》到《大清律》，无不如此。比如依据《唐律》规定，欠债不还的人除依约责以归还外，还要科杖廿板，这就是因为当时的统治阶级把法律过分地道德化的缘故。从汉朝到清末，中国的法制是建筑于变相的儒家和阴阳五行的宇宙论之上。他们把道德当作阳，而把法律当作阴。若是将法律与道德放在一起，便成了一个阴阳面，阳是高贵的，阴是卑贱的。在这种理论下，民法固然无法发展，倘使把道德与法律过分地并为一谈，结果自然两不像了。《唐律》中曾规定父母死后要是在三年之内夫妻生小孩的话，那么便要依法科刑。这是因为父母既死，夫妻是不容作乐的。这种规定，迄至明朝，才加以取消，因为明太祖认为太不近人情了。准此，当可说明“善”在法律中的地位固为重要，但法律不能与道德混为一谈。

　　可是，法律也不得与道德绝对分离，因为那样一来，便不是法律了。像我国古代的法学家商鞅及韩非之徒，皆认国家权力为法律的独一无二的渊源，绝对不承认在制定法律以外，还有所谓自然法的，因此把仁义、道德、诗书、礼乐等认为危害公共秩序。这样偏激的主张，结果不但不道德，而且落于刻薄寡恩、作法自毙的终局。他们的主张，是违反天理，不近人情的。所以虽然能致富强于一时，结果还是一发如雷，一败如灰。所谓“法家”实在是真正法治的罪人。使后来的人听到法律就感头痛，也看不起学法的人，所以一直到了清末，还没有律师这门职业，所有的刀笔，都不能在法庭露面，这就是受汉朝阴阳说法的影响。试想他们从前把阳视为高贵的一面，而把阴视为黑暗的一面：所谓太阳是阳的，月亮是阴的；春夏是阳的，秋冬是阴的；男人是阳的，女人是阴的；道德是阳的，法律是阴的；于是发生了种种不平等的观念，男女的不平等不用说，就是道德与法律，也成为主与奴的关系了。大家都知道台湾地区现行“刑法”第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”这是一个健全的原则，其目的在乎保障人民的自由。这个原则，和台湾地区旧法典里所规定的“诸不应为而为之者，杖四十”不可同日而语了。在现代的新法制之下，法律与道德，不复是主与奴的关系，乃是在平行线上分工合作的关系了。

　　其次，我们再看现行“民法”第一条的规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”又同法第二条的规定是：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”民法里，往往把善良风俗和公共秩序这两个标准并提双举。善良风俗就是民族道德生活的结晶，足见道德为民事责任的一个重要渊源。刑事责任虽然以法律明文规定为惟一渊源，可是在量刑方面，道德也是一个有力的因素。总之，法律与“善”的关系，非常密切，同时也极其微妙。所以法律与道德好比夫妻一样，不能容一方的人格被抹煞。反之，应当求其调和一致才是。

　　现在再讲“正义”与“美”的关系，其实“正义”就是“美”，而“美”也就是“正义”。所谓“美”也就是“平衡”。譬如绘画，浓的应该浓，淡的应该淡，这样颜色均匀，才是一幅名画。反之，不和则不美。同样，《论语》里载着有子的话说：“礼之用，和为贵，先王之道，斯为美。”这话也可以适用到法律上去的。“美”与“正义”的关系，实在是最密切的。吾人研习法律，应当知道“正义”是以“真”为基础，以“善”为目的，而以“美”为本质。因此，我们可以说，法律乃是非常高贵的学问。正义的“美”是不能用言语来描写的。古代有位宋玉，形容一个理想的美人曾说：“增一分则太长，减一分则太短，涂脂则太赤，施粉则太白。”这个说法充分地烘托出“美”的理想。

　　一言以蔽之，不外乎恰到好处。做法官的，对于量刑的标准，也应该用艺术的灵敏感觉来衡量。斟情酌理，务使能恰到好处。当然“美”是一种艺术，我们必须要用自己的智慧和审美眼光去仔细衡量，然后才可求得理想的公平。

　　诸君皆是读律之士，将来前途无量，你们应该知道法官是第一流的职业，若要做一个法学艺术家，则更要有科学的头脑（真），道德的修养（善），以及欣赏美的品质（美）。大家如能具备“真”、“善”、“美”三种条件而从事法学工作，则“正义”必可伸张，殆可断言。

摘自《法律哲学研究》 吴经熊 著
清华大学出版社2005年版

　　＊　1966年6月6日对“国立政治大学”法律系全体同学主讲，丁道原笔记。

　　＊＊　吴经熊（1899~1986）：著名法学家。1927年兼任东吴大学法学院院长，1928年出任南京国民政府立法院立法委员，1933年出任立法院宪法草案起草委员会副委员长，公布《中华民国宪法第一草案》，1940年出任中华民国派驻梵蒂冈教廷之公使，1966年出任中国文化学院教授。主要著作有《法律的基本概念》、《法律的三度论》等。

本文载于《律师文摘》2011年第3辑“法道论坛”
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